Zasadniczo głównym elementem sporu są najczęściej zasady wg których powinniśmy w takiej sytuacji ustalać kiedy mamy do czynienia ze świadczeniem usług, a kiedy z dostawą towaru. Spór ten jest efektem wydanej w ostatnim czasie przez Ministra Finansów interpretacji ogólnej dotyczącej właśnie kwestii stosowania obniżonych stawek VAT w gastronomii. W dniu 24 czerwca 2016 r. Minister Finansów wydał interpretację o nr PT1.050.3.2016 w której przedstawia następującą linię interpretacji dotyczącej stawek VAT w gastronomii.
Zgodnie z art. 41 ust. 2a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej ustawa o VAT) dla dostawy towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy stawka podatku wynosi 5%. Z kolei zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 1 rozrządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (dalej rozporządzenie w sprawie stosowania stawek obniżonych) w związku z poz. 7 załącznika do niniejszego rozporządzenia stawkę obniżoną w wysokości 8% stosuje się do usług związanych z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży określonych szczegółowo typów napojów takich jak np. kawa czy herbata.

8%
Według stanowiska Ministerstwa przedstawionego w interpretacji wszystkie posiłki sprzedawane w lokalach gastronomicznych, niezależnie od tego gdzie są spożywane, powinny być opodatkowane stawką 8%.

W oparciu o tak skonstruowane przepisy częstokroć przedsiębiorcy do sprzedaży posiłków „na wynos” stosowali stawkę 5% natomiast stawkę 8% stosowali do sprzedaży posiłków spożywanych na miejscu. Tymczasem wg stanowiska Ministerstwa przedstawionego w ww. interpretacji wszystkie posiłki sprzedawane w lokalach gastronomicznych, niezależnie od tego gdzie są spożywane, powinny być opodatkowane stawką 8%. Zdaniem Ministerstwa nie ma znaczenia rodzaj obiektu serwującego posiłki, znaczenie ma tylko i wyłącznie fakt ich przeznaczenia do bezpośredniego spożycia. W ocenie Ministerstwa jeżeli tylko sprzedawany posiłek jest gotowy do bezpośredniego spożycia to sprzedaż tego rodzaju powinna być klasyfikowana jako PKWiU 56 – usługi związane z wyżywieniem i opodatkowana stawka 8%. Jeżeli natomiast będziemy mieli do czynienia z posiłkami, które nie nadają się do bezpośredniej konsumpcji to w tej sytuacji należy je klasyfikować jako PKWiU 10.85 – gotowe posiłki i dania i opodatkować stawką 5%. W związku z powyższym zdaniem Ministerstwa sprzedaż przez punkty gastronomiczne posiłków „na wynos” nie może być klasyfikowana jako dostawa gotowych dań i posiłków i opodatkowana stawką 5%.
W ocenie autora analizując przedstawioną wyżej interpretację należałoby mieć na uwadze również przepisy prawa wspólnotowego i orzecznictwo sądów wspólnotowych dotyczące pojęcia usług gastronomicznych, które to regulacje i orzeczenia pozostają w sprzeczności z cytowana interpretacją. Zgodnie bowiem z rozporządzeniem wykonawczym RADY (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiające środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, chodzi tu o art. 6 ww. rozporządzenia, usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie.
Dostarczanie żywności lub napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Co ważne przepis ten stanowi wprost, że za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu rozporządzenia nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających.
Mając powyższe na uwadze należałoby stwierdzić, że przepisy prawa wspólnotowego stanowią wprost, że dostarczanie gotowej lub niegotowej żywności wraz z transportem nie stanowi usługi gastronomicznej. Podobne stanowisko odnaleźć możemy w wyrokach sądów wspólnotowych – dla przykładu wyrok z dnia 10 marca 2011 r. (sprawy połączone C-497/09, C-499/09, C-501/09 oraz C-502/09), w którym TSUE stwierdził m.in., że: "Ustalenie, czy świadczenie złożone, jak w sprawach przed sądem krajowym, należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących". W dalszej części uzasadnienia TSUE dodał, że elementy charakterystyczne i dominujące powinny być badane z perspektywy konsumenta. Badać się również powinno, według kryteriów jakościowych, a nie tylko ilościowych elementy świadczenia usługi w stosunku do elementów dostawy towarów.
Na tej podstawie TSUE dokonał oceny transakcji, będącej przedmiotem jego analizy, tj. sprzedaży w przyczepach i stanowiskach gastronomicznych kiełbasek, frytek, hot dogów, świadczenia usług cateringowych (wraz z obsługą kelnerską i bez niej), sprzedaży produktów w kinach itd., jako dostawy towarów. TSUE uznał, że sprzedaż tego rodzaju produktów zakłada ich gotowanie lub podgrzanie, co stanowi usługę, którą należy wziąć pod uwagę w ramach całościowej oceny transakcji w celu jej zakwalifikowania jako dostawa towarów lub świadczenie usług. Ponadto Trybunał podniósł, że "Przygotowanie ciepłego produktu gotowego ogranicza się zaś w istocie do czynności pobieżnych i znormalizowanych i zwykle nie następuje na życzenie konkretnego klienta, lecz w sposób stały i regularny, w zależności od popytu możliwego do przewidzenia w sposób ogólny. Nie stanowi to więc przeważającego elementu omawianej transakcji i nie może samo z siebie powodować uznania tej transakcji za świadczenie usługi. (...) w działalności będącej przedmiotem postępowań w sprawach C-497/09 i C-501/09 nie występują kelnerzy, nie doradza się w rzeczywistości klientom, nie ma serwisu w ścisłym znaczeniu, polegającego na przekazywaniu zamówienia do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, brak zamkniętych i ogrzewanych lokali przeznaczonych do konsumpcji dostarczonych produktów, brak szatni i toalet, brak też co do zasady naczyń, mebli i nakryć stołowych". Wszystkie te elementy w ocenie Sądu powodują, że tak przebiegającej sprzedaży nie należy kwalifikować jako świadczenie usługi ale jako dostawę towaru.
Przedstawiona argumentacja pozostaje w sprzeczności z tą przedstawioną w cytowanym na wstępie piśmie Ministerstwa Finansów, co powoduje, że można mieć uzasadnione wątpliwości czy stanowisko Ministerstwa Finansów jest zgodne z przepisami prawa wspólnotowego.